En el marco del IX Simposio de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), Alex Wagemann aborda la relación entre los Project Delivery Systems (PDS) y las 4 condiciones en que un Dispute Board puede aportar mayor valor a la gestión de proyectos en América Latina

En el marco del IX Simposio de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), Alex Wagemann aborda la relación entre los Project Delivery Systems (PDS) y las 4 condiciones en que un Dispute Board puede aportar mayor valor a la gestión de proyectos en América Latina

• “Los DB son más efectivas en contratos de orden tradicional, aun cuando en la práctica resultan útiles en todo tipo de PDS. Sin embargo, en el caso de LATAM, para identificar los PDS que pueden aportar mayor valor, hay que considerar un conjunto de elementos”, aseguró Alex Wagemann durante su exposición.

• El nivel de los índices de confianza en la región. LATAM, por ejemplo, tiene uno de los promedios de confianza más bajos en el mundo, lo que produce efectos notorios relativos a la acción de los DB. Por una parte, genera confianza a la parte que se siente en una condición de desventaja. Para la parte que maneja los hilos de la relación puede ser considerado como una condición inconveniente, pero en la práctica está claramente demostrado que el DB ordena las partes y genera un ambiente de respeto mutuo.

• También hay diferenciaciones que hay que considerar en lo referente a si hablamos de un contrato estandarizado o un bespoke contract. Respecto del primero, hay dos tipos: los internacionales (FIDIC, NEC, ICC Turkey), que contemplan la incorporación de DABs (ad-hoc o standing) y los nacionales (incorporados en la ley administrativa), algunos de los cuales contemplan la incorporación de DB, pero no siempre DABs (Brasil considera DAB, DRB y CDB, mientras que Chile sólo contempla DRB). Por otro lado, los bespoke contracts van a depender de la motivación que tenga el propietario si los incorpora o no.

• Otro elemento a considerar tiene que ver con la condición del contrato, en el sentido de si es público o privado. En el caso del sector público, existe una cierta tendencia, salvo el caso de Perú, donde se prefiere que el DB emita Recomendaciones más que Decisiones. A diferencia del sector privado, donde esa determinación está en manos del propietario.

• Un último elemento tiene que ver con los aspectos culturales de la comunicación. En LATAM, podemos distinguir culturas más abiertas y otras más cerradas. Por cultura abierta se refirió a aquellos tipos de sociedad donde el comportamiento se traduce en una comunicación de manera directa o frontal. En este sentido, indica que los PDS que son colaborativos promueven este tipo de comunicación y por ende reducen la dimensión facilitadora de los DB porque el esquema obliga a las partes a tener que conversar. Por otro lado, cuando hablamos de comunicaciones de tipo cerrada, donde las partes postergan el análisis del problema hasta el final o no lo enfrentan directamente, existe una doble comunicación, en el sentido de lo que se dice en una reunión no guarda relación con lo que se escribe finalmente. Aquí, los PDS tradicionales facilitan la comunicación bidireccional y obligan al DB a tener una función más facilitadora o armonizadora que apunta a lograr que las partes conversen.

• La primera, y entendiendo que los DB son factibles de implementar bajo cualquier tipo de PDS, el abogado se preguntó cuáles son los esquemas contractuales en los que se aportaría un mayor valor aplicando la resolución de disputas en LATAM. En este sentido, apuntó que “primero, aquellas relaciones con un bajo nivel de confianza; segundo, contratos de tipo estandarizado; tercero, que tengan un enfoque tradicional en contraposición al colaborativo en el sector público o bien en el sector privado con proyectos de gran escala y en culturas de comunicación cerrada. De acuerdo a la experiencia, los DB han sido más efectivos en esquemas contractuales que tienen estas características en particular”.

• Por otro lado, Wagemann manifestó que existe una estrecha conexión entre los PDS y las condiciones en la que un DB puede aportar mayor valor. Sin embargo –planteó–, “el problema práctico yace en que al momento de hacer el diseño contractual no se considera la relación entre el PDS y el sistema de ADR que va a ser más adecuado; simplemente, se aplica lo que se considera mejor pero no se hace un análisis integral en consideración con el método de entrega”.

• En tercer lugar, acotó que los DB son más efectivos en contratos de enfoque tradicional, aun cuando en la práctica resultan útiles en todo tipo de PDS. Sin embargo, en el caso de LATAM, “hay que considerar además varios elementos como, por ejemplo, el nivel de confianza entre las partes; si el enfoque del contrato es tradicional o colaborativo; el tipo de comunicación del país en cuestión; si estamos hablando de un contrato estándar o un bespoke y, finalmente, la naturaleza de los potenciales problemas que se pueden presentar, particularmente para efectos de la configuración del panel”.