Revista colombiana publica editorial de Alex Wagemann: «Hacia una estandarización del lenguaje contractual en Latinoamérica»

Revista colombiana publica editorial de Alex Wagemann: «Hacia una estandarización del lenguaje contractual en Latinoamérica»

Hacia una estandarización del lenguaje contractual en Latinoamérica

Por: Alex Wagemann, socio director de WL Experts & Advisors.

En la contratación de construcción en Latinoamérica se ha vuelto habitual importar, casi sin traducción conceptual, instituciones propias del common law (en especial desde modelos como FIDIC y otras prácticas anglosajonas). El problema no es la importación en sí, sino la falta de estandarización lingüística: en efecto, usamos las mismas palabras, pero no siempre entendemos lo mismo. Ese desfase alimenta reclamos, decisiones contradictorias y, en última instancia, mayores costos de transacción.

Por ejemplo, es usual la confusión entre liquidated damages y “penalidades” o cláusula penal. El common law distingue entre sumas preacordadas admisibles como estimación razonable del daño (liquidated damages) y cláusulas punitivas (penalties) cuya exigibilidad puede ser restringida. Bajo el civil law latinoamericano, en cambio, la cláusula penal suele relacionarse con reglas propias sobre incumplimiento y mora, sin necesidad de estimación de perjuicios, lo que hace riesgoso traducir automáticamente liquidated damages como “pena” o “multa” sin mayor precisión.

Otro punto delicado es el uso de cláusulas de limitación y exclusividad de remedios a nivel contractual (sole remedy). La exclusividad de remedios, práctica propia del common law asociada precisamente a los Liquidated Damages, busca cerrar la puerta a compensaciones adicionales en sede arbitral o judicial. Por lo tanto, su eficacia depende de una redacción inequívoca y de su compatibilidad con normas imperativas y de orden público.

También suele obviarse la diferencia entre “recepción” y taking over. En FIDIC, el Taking-Over Certificate marca el hito de entrega sustancial, gatilla efectos en riesgos, responsabilidades y el inicio de períodos posteriores, como la etapa de notificación de defectos, y no equivale necesariamente a la recepción definitiva entendida en la práctica administrativa local. En particular, esta ambigüedad terminológica se traduce en disputas sobre el momento en que empiezan a correr ciertos plazos, cuándo procede liberar retenciones o cuándo se activan las responsabilidades por defectos.

A lo anterior se suma la superposición, ya frecuente en la región y respecto de lo cual hemos ya escrito en columnas previas, entre el derecho administrativo interno y las estipulaciones contractuales, especialmente cuando intervienen entidades públicas o se aplican principios inderogables o facultades exorbitantes de la Administración. En contextos civilistas, ciertas reglas de base administrativa pueden prevalecer si el contrato no las integra y acota expresamente, por lo cual es un punto a seguir de cerca.

Finalmente, observo que, en el caso particular de Colombia, sería conveniente armonizar el ecosistema regional de resolución temprana de controversias: en efecto, dispute boards y amigable composición no son equivalentes automáticos. La Ley 1563 de 2012 define la amigable composición como delegación a un tercero para decidir con fuerza vinculante controversias de libre disposición, y prevé efectos propios de transacción. En FIDIC, en cambio, la fuerza y oportunidad de las decisiones del dispute board responden a una arquitectura contractual específica, con naturaleza y efectos diferentes.

El camino es claro: glosarios contractuales regionales, cláusulas-modelo con definiciones operativas, capacitación conjunta y una práctica de traducción jurídica que priorice efectos antes que etiquetas. Estandarizar no es uniformar la realidad, sino reducir malentendidos para que el contrato vuelva a cumplir su premisa básica: asignar riesgos con predictibilidad y ejecutar proyectos con menos conflicto y más confianza.