Construcción y juntas de resolución de disputas: The Legal Industry Reviews publica columna de Alex Wagemann sobre cómo Colombia ha ido acercando su figura legal de “amigables componedores” hacia el del Dispute Board, habiéndolos ya utilizado de manera preventiva en, por ejemplo, dos grandes proyectos de obra pública

Amigables componedores y Dispute Boards, cada vez más cercanos

Por: Alex Wagemann, socio fundador de WAGEMANN Consulting. Dentro del ámbito sudamericano, Colombia pareciera ser - en el papel - el país con la mayor resistencia a implementar Dispute Boards. Lo anterior debido a la existencia de una figura propia contenida en su Ley 1.563 sobre Arbitraje Nacional (2012), denominada “amigable componedor”, que se instituye como una alternativa a la resolución de disputas ante tribunales ordinarios o arbitrales. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley, “la decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción”. Con esta norma, junto con aquélla contenida en el artículo 59 de la misma Ley, se permitió especialmente al Gobierno Colombiano utilizar este recurso y evitar las dificultades asociadas a la interpretación de la obligatoriedad de las Decisiones de los Dispute Boards, o de las Composiciones de los componedores, situación sobre la cual ya existe cierta historia a propósito de las discrepancias sucedidas en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, cerca de 15 años atrás. Hoy, la institución de los amigables componedores en Colombia está plenamente vigente y en muchos aspectos cubre el espacio de los Dispute Boards; de hecho, hemos tenido la oportunidad de participar en alrededor de siete presentaciones en esta materia en el último par de años. Sin embargo, es posible notar algunas diferencias. Principales diferencias entre amigables componedores y Dispute boards En primer término, el último párrafo del Artículo 60 de la Ley 1.563 indica que “Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente”. No obstante, el Capítulo 17 del Manual de los Dispute Boards de la Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) es muy claro en recomendar que la equidad no debiera tener lugar en el proceso, sino más bien las circunstancias de hecho, las disposiciones contractuales y la Ley Aplicable. En segundo lugar, la Decisión de un Dispute Board no produce cosa juzgada, a diferencia de la Composición de un amigable componedor, que equivale a una transacción, que a su vez es un equivalente jurisdiccional y un modo de extinguir obligaciones contractuales bajo el Civil Law. Sin embargo, la diferencia más relevante consiste en que la Ley no establece la figura de un amigable componedor “permanente”. Ello tiene sentido, ya que su contexto está referido a la resolución de controversias y no a su prevención. No obstante, con ello se pierde toda la dimensión preventiva de los Dispute Boards “standing”, o que acompañan a las partes durante la ejecución del proyecto. Lo anterior ha generado discusiones entre aquellos que consideran que el marco legal existente no impide de manera alguna establecer un amigable componedor permanente a través de una cláusula contractual y quiénes creen más sano que exista una regulación normativa clara sobre esta dimensión. Sin pretender tomar posición al respecto, consideramos importante evidenciar el crecimiento en Colombia de la figura de los amigables componedores y cómo se está empezando a utilizar de manera preventiva, lo que se observa en el uso que se le ha estado dando en los proyectos de Metro en Medellín y Bogotá. Con ello, la brecha entre los amigables componedores y los Dispute Boards se reduce significativamente, lo que a mi juicio va en el sentido correcto, ya que lo importante al final del día no es el color del gato ni cómo se llama, sino que sea eficiente cazando ratones. * Columna publicada por The Legal Industry Reviews, Volumen 19 N°1, agosto 2024, Colombia. Versión online: aquí. Versión PDF: The Legal Industry Reviews, Colombia Edition 19 N°1, August 2024